那么在确定介入具有必要性的情况下，国家应当如何平衡相互冲突的法益？在解决基本权利冲突的问题上，德国宪法学界普遍认同适用实践中的调和（praktische Konkordanz）原则，而比例原则是该原则中的核心内涵。

[12]谢立斌教授认为可以通过对《宪法》38条规定的人格尊严加以更为全面的解释以使其与人的尊严理念吻合，这样，通过在比较法的框架内进行目的解释，就可以将人格尊严作出与人的尊严相类似的解释。当然也必须注意的是，不能把人的尊严的内涵与外延无限度地扩张，使其成为一种对所有权利来说都具有涵摄性的指导规范，这样做只能导致人的尊严的虚化。

[19]［美］戴维·科利尔、小詹姆斯·玛宏：《概念延展新论：比较研究范畴之调整》，邢瑞磊编译，载高奇琦、景跃进主编：《比较政治中的概念问题》，中央编译出版社2014年版，第95页。[31]人的独特性奠定了其作为行为主体的地位，法律上人身自由、思想自由的规定正是为了实现人的尊严所必需的制度安排。该宪法第二章为人和公民的权利、自由和义务，这部分的起始一条（第21条）即规定：所有的人都是自由的，都享有平等的尊严和权利。对此作出最为限缩规定的是《民法通则》第101条，该条强调公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉，按此理解，人格尊严无非名誉权的另一种说法。因此，法律需要以倾斜对待的方式，对他们的权利和利益加以特别的保护。

尽管我们也反对纯粹的原旨主义解释路径，但信马由缰的解释方法也不可取。[33]实际上，如果人们不能控制自己的私人领域和私人生活，那么诸多不愿为外人知悉的隐私、资讯就将裸露在光天化日之下，人的尊严也就无从谈起。（二）摘录内容 驳回抗告。

（三）国家赔偿责任 本件系私人受地方公共团体委托对第三人提供社会福祉服务的过程中，发生事故而使该第三人受到损害的案件，[8]应属决定层面的公私协力类型。此时，公与私的各行为人，对与各角色与责任有关的损害，在其得预测与回避该结果的范围内，按其过失比例分担该损害所生的责任。再者，正在力推民间委托的现状下，如广泛肯定雇用人责任，易使民间事业者产生心理上的萎缩效应。而且，考虑Y在特定行政机关及抗告人的首长之监督下作成本件确认与其它有关情形，应认可将本件确认的撤销请求变更为对抗告人的损害赔偿请求。

[9] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）61页。此判断应基于如下价值判断，即如仅视指挥监督权的存否而定，是否成立国赔责任不得不任由与此有关之国家与都道府县的制度设计而定，恐有导致不当结果之虞。

[11] 关于上开第一点，学者山本隆司提出如下批判：私人本来并无实现公益的民主正统性，原则上自由经营其事业。[19] 塩野宏『行政法Ⅱ第4版』（有斐閣、2008年（補訂））273页、同「指定法人に関する一考察」『法治主義の諸相』（有斐閣、2001年）468页。[28]二、私主体的行为在法律上与公部门的权限、责任可分时，于下列情形下，私主体作为组职对该行为负国赔责任：其一、法律以明文规定该行为为公权力的行使。[10] 本件判决的论理结构特色可归纳如次：第一、法律上虽未明文规定在儿童养护设施对需要保护儿童所为的养育与监护行为系属都道府县的任务，惟最高法院斟酌儿福法诸规定及其意旨，肯认其属都道府县的任务。

因此，本判决判断是否该当于公权力行使时，考虑对需要保护儿童的措施《儿福法》所设的整体机制，而依任务、资金来源及权限的三项因素为判断。此种行为，仍然基于县为保护儿童对其采取安置措施的权限与责任。[12] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）63页。[9]下级审法院则认为，受托私人对第三人行使的作用具有强制性时，通常肯认该行为属公权力的行使，惟除此之外何时得肯认公权力行使的性质，尚无判决提出抽象判断标准。

而且，地方公共团体受理保护者的申请后，经选定而为的私立保育所的保育（《儿福法》第24条），服务受给人与民间事业者间存在契约关系也比本件容易判断，故原则上不在本件判决的射程范围内。[21] 米丸恒治・本件判批・民商法雑誌133卷4・5号（2006年）283页、［日］山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）95页。

首先，在本件最高法院为何否定Y的雇用人责任，就此问题学说上有如下推测：亦即，最高法院担心的是，如在本件肯定雇用人的赔偿责任，则有可能与《国赔法》第1条第1项否定或限制公务员个人赔偿责任的意旨相冲突。[10] 原田大樹・本件判批・法政研究74卷2号（2007年）122页。

[22] 米丸恒治・本件判批・民商法雑誌133卷4・5号（2006年）286页。亦即，私人的行为例外可认为公权力行使的情形，必须是公部门委托其执行以实现公益为目的的行为，[27]且可解为公部门已决定因该私主体的违法行为发生损害时自行承担责任者。按上开该法旨趣，基于第3款措施安置于儿童养护设施的儿童，安置后在设施的养育与监护本来系属都道府县应为任务，担任此种儿童养育与监护的儿童养护设施长，基于第3款措施受托本属都道府县所具有的公权限，而代都道府县行使之。（二）摘录内容 驳回县的上诉。因此，就指定机关所为的确认行为，对标的建筑物有权限确认的建筑主事，应解为《行政诉讼法》第21条第1项所定‘该处分或裁决的事务所归属的国家或公共团体，故抗告人确为本件确认事务所归属的公共团体。[24] 米丸恒治「行政の多元化と行政責任」磯部力＝小早川光郎＝芝池義一編『行政法の新構想Ⅲ』（有斐閣、2008年）312页。

X主张该设施的职员A对儿童的监督与有过失，基于《国家赔偿法》（以下称国赔法）第1条第1项对县请求损害赔偿责任，基于《民法》第715条对Y请求侵权行为的雇用人责任。关于Y的上诉，撤销原判决中Y的败诉部分，并驳回X的控告。

[19] 再者，对本件最高法院裁定，学说见解强烈质疑最高法院忽略《建筑基准法》上指定机关制度之旨趣： 第一、该制度的最大基础在于，指定机关对建筑主以自己的名义交付确认证书或拒绝之，如其交付确认证书，则除非地方公共团体采取使其失效的措施，否则指定机关所为处分的法律效力及于建筑主等人，本件裁定忽略此一制度结构。[23] 米丸恒治・本件判批・民商法雑誌133卷4・5号（2006年）283页、［日］山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）95页。

文章来源：《财经法学》2017年第1期。[8] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）60页。

尤其，与本案件相反，指定机关拒绝交付确认证书时，《建筑基准法》并未规定地方公共团体应参与该程序，如采最高法院见解，则有可能此情形下建筑主以拒绝处分违法为理由请求国家赔偿的被告亦成为地方公共团体，此种结果是否妥当，实有疑问。因此，对基于都道府县所为第3款措施安置于社会福祉法人所设置、经营的儿童养护设施的儿童，该设施的职员所为养育与监护行为，应解为该当于都道府县公权力行使的公务员职务行为。决定层面的公私协力，则以受托事项是否原归属公部门的事务为断。[12] 以上开解读方法为前提，山本教授就本件的射程范围指出：社会福祉基础构造改革之后，就采取自立支持给付方式或照护保险方式的社会福利给付而言，公共团体分配财产或服务及规范民间事业者的设施整备等的关系，和服务受给人与民间事业者签订服务利用契约的关系，二者虽完全分开不过仍予以切割，因此此种制度为本件判决射程所不及，原则上不得将民间事业者所为服务提供行为解为《国赔法》上的公权力行使。

如此，关于有亲权人等的儿童的养育与监护，该法以国家或地方公共团体负监护责任为前提，具体规定都道府县对需要保护儿童具有的权限及责任，另一方面承认儿童养护设施长对入所儿童的监护、教育及惩戒得采取必要措施以保护该儿童的福祉。[26] 山本隆司教授认为：关于《国赔法》上公权力行使宜如何界定，应由适用《国赔法》的法律效果出发，订立其判断标准及要件：第一、由国家或地方公共团体承担损害赔偿责任，无异于由全体纳税人分担。

因此，检讨PPP模式下私主体因执行行政任务而致第三人受到损害时，其赔偿责任究应如何归属？似可归纳判断标准如次：一、私主体的行为在法律上与公部门的权限、责任密不可分时，公部门应对私主体所为的行为负国赔责任。但是，《国赔法》第1条的基本思想在于，将赔偿责任集中于组织化程度极高的公共团体而分散损害，且该赔偿责任与公务员个人的赔偿责任予以分开，不得采取根本违反此制度意旨的解释。

然而，本件诉讼系属中，已为本件建筑物的完工检查，因而撤销诉讼的诉讼利益消灭，X等人遂依《行政诉讼法》第21条第1项，声请法院许可将原诉讼标的变更为对横滨市请求因本件违法确认行为而生的损害赔偿诉讼。而且，使组织化程度甚低的团体或法人亦须负担与公共团体一样程度的赔偿责任，有违背否定公务员个人责任的意旨之嫌。

[25] 米丸恒治「行政の多元化と行政責任」磯部力＝小早川光郎＝芝池義一編『行政法の新構想Ⅲ』（有斐閣、2008年）312-313页。因此，该制度上，地方公共团体并非作成事前的最终决定。而为判断是否得依该项规定为诉之变更，先须认定该处分相关的国赔责任归属于何人，因此，本件裁定实包含国赔责任归属主体的认定[17]。[26] 米丸恒治「行政の多元化と行政責任」磯部力＝小早川光郎＝芝池義一編『行政法の新構想Ⅲ』（有斐閣、2008年）314页。

[4] 指定确认检查机关即所谓指定法人，系指受行政机关指定执行一定公共事务的法人，在日本最普遍制度化的公私协力形态即为指定法人制度，由指定法人实施检查并证明机器等物品符合安全性技术标准的情形，极为常见。亦即，本判决肯认该当于公权力行使的对象，系基于《儿福法》第27条第1项第3款所订安置措施所为的养育与监护行为。

（三）国家赔偿责任 本件裁定认为，指定机关所为的确认事务，归属于对该建筑物有建筑确认权限的地方公共团体（即其建筑主事），以此为前提，肯认将本来对指定机关提起的撤销诉讼变更为对地方公共团体的国赔诉讼。1998年，X受到设施内其它4名儿童的暴力行为而产生重度后遗症。

基此观点，应回归到侵权行为责任的基本原则，而按个案检讨共同侵权行为责任的成立与否。由此观点以观，尚难认为地方公共团体与指定机关间的权限与责任在法律上密不可分。

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